Com o título “A sexualidade vista pelos tribunais”, eis artigo de Rodrigo da Cunha Pereira, advogado, doutor (UFPR) e mestre (UFMG) em Direito Civil, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e Psicanálise e parecerista.
Confira:
Os juízes são imparciais, mas não são neutros. Neutralidade absoluta é um mito. Julgar é um ato humano, e todo ato humano é atravessado por valores, crenças, experiências e pela própria história pessoal e subjetiva de quem decide. Isso fica mais explicito nos julgamentos que têm conteúdo sexual. O exemplo, e comprovação, mais recente, é o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que um homem de 35 anos teve relação sexual com uma menina de 12 anos. O relator do processo absolveu o réu da acusação de estupro, sob a alegação de que eles passaram a viver juntos e constituíram família. Reconsiderou sua posição somente em razão da opinião pública. E no último dia 8, impulsionado pela ampla repercussão do caso, foi sancionada a Lei 15.353, que estabeleceu a presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima do crime de estupro de vulnerável. Ali as penas desse crime independem da experiência sexual da vítima ou ocorrência de gravidez resultante do estupro.
No Direito de Família, e também no Direito Penal, a sexualidade ocupa um lugar central. Grande parte dos julgamentos é permeada por concepções de uma moral sexual, muitas vezes estigmatizantes. Embora se saiba que não se deve misturar Direito e religião, moral privada e decisão pública, é impossível ignorar que cada juiz, ao decidir, traz consigo sua visão subjetiva de mundo, que se revela em cada julgamento.
A sexualidade tem um papel fundamental na história da humanidade, da civilização e do Direito. Durante séculos, o casamento foi o legitimador das relações sexuais. Fora dele, havia o pecado, o estigma, a ilegitimidade. Filhos “naturais”, concubinato, adultério, investigação de paternidade, tudo era julgado à luz de uma moral sexual patriarcal. A Constituição de 1988 desfez parte dessa concepção ao dizer que não existem mais filhos e famílias ilegítimas. Deslocando o eixo dessa moral sexual para o princípio da dignidade humana.
Se o casamento já não é o legitimador das relações sexuais, o que define hoje o sexo legítimo?
A resposta parece simples: o consentimento. Onde não há consentimento, há violência. Onde há vulnerabilidade, deve haver proteção. Mas mesmo esse critério, aparentemente objetivo, não está imune às concepções morais particulares dos julgadores.
O recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reacendeu esse debate, ao relativizar a aplicação da regra da vulnerabilidade de uma criança/adolescente, que teve relação sexual com um homem adulto. Esse julgamento revelou algo maior do que o caso concreto: expôs como concepções subjetivas sobre sexualidade e moral atravessam o ato de julgar.
É em torno da sexualidade que se estruturam as concepções de gênero, patologizações, as hierarquias familiares e o próprio sistema patriarcal. Desde que Freud revelou ao mundo a existência do inconsciente, passou-se a compreendê-la na ordem do desejo, e não apenas na ordem da genitalidade. Isto afetou, inclusive, os ordenamentos jurídicos, no sentido de compreender que as mulheres são sujeitos de direitos e de desejo tanto quanto os homens
As decisões judiciais não são apenas interpretações técnicas da lei. São também manifestações, conscientes ou inconscientes, de valores morais e religiosos. O juiz decide com base na lei, mas também com base em uma determinada concepção moral, e de sua concepção sobre o que pode e o que não pode sobre a sexualidade
Reconhecer isso não significa deslegitimar o Judiciário. Ao contrário: significa exigir dele ainda mais rigor. Quando se julga a sexualidade alheia, é preciso vigiar não apenas a letra da lei, mas também os próprios pressupostos morais particulares que silenciosamente a acompanham. Porque, no fim, a sexualidade não comparece apenas ao banco dos réus. Ela revela, também, um pouco de quem julga. E é aí que mora o perigo. Felizmente a Lei 15.353 veio ajudar a colocar limites nas fantasias sexuais dos julgadores.
*Rodrigo da Cunha Pereira
Advogado, doutor (UFPR) e mestre (UFMG) em Direito Civil, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) e autor de vários livros e trabalhos em Direito de Família e Psicanálise e parecerista.
